ÔNUS DA PROVA
Cabe ao empregado que executa  trabalho externo provar a ausência de intervalo
III. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHO EXTERNO. OFENSA AO ART. 71, §4º, DA CLT CONFIGURADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CARACTERIZADA . 1. A realização de trabalho externo, por si só, não impossibilita o controle de jornada pelo empregador. 2. No caso dos autos, o Tribunal Regional, com base no conjunto fático-probatório, concluiu que o Reclamante exercia atividade externa, sendo possível o controle da jornada de trabalho. Nesse contexto, manteve a sentença na qual a Reclamada foi condenada ao pagamento do período correspondente ao intervalo intrajornada. 3. Ocorre que, quanto à fruição do intervalo intrajornada dos empregados que realizam trabalho externo, prevalece nesta Corte o entendimento de que estes possuem liberdade para usufruir de tal período de descanso, salvo prova em contrário. De fato, em se tratando de trabalho externo, ainda que reconhecida a possibilidade de controle de jornada pelo empregador, o ônus probatório acerca do gozo irregular do intervalo intrajornada é do próprio empregado. Julgados. 4. Em que pese o Tribunal Regional haja concluído pelo gozo parcial do intervalo intrajornada, colhe-se do acórdão a confissão do Reclamante de que gozava do intervalo segundo sua própria conveniência. Ademais, a Corte de origem consignou a ausência de elementos que comprovassem que a Reclamada impedisse o gozo de uma hora de intervalo. Em tal contexto, a condenação da Reclamada ao pagamento de horas extas decorrentes da supressão do intervalo intrajornada de trabalhador externo vai de encontro à jurisprudência reiterada dessa Corte Superior, razão pela qual resta configurada a transcendência política do debate proposto e violado o art. 71, §4º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-2-92.2020.5.09.0195, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 23/02/2024).
COMENTÁRIOS:
No Tribunal Superior do Trabalho, prevalece a interpretação de que empregados em regime de trabalho externo têm a liberdade de usufruir do intervalo intrajornada para descanso, a menos que haja prova em contrário. Portanto, mesmo quando é reconhecida a capacidade do empregador de controlar a jornada de trabalho, a responsabilidade de provar o uso inadequado do intervalo intrajornada recai sobre o empregado, conforme estabelecido no artigo 818, I da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Nesse sentido, cito os seguintes julgados da SBDI-1/TST:
(...) EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA - NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT - CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADO 1. É do empregado o ônus da prova da supressão ou redução do intervalo intrajornada quando desempenha trabalho externo, ainda que haja a possibilidade de controle dos horários de início e término da jornada. 2. As peculiaridades do trabalho externo, com a impossibilidade de o empregador fiscalizar a fruição do mencionado intervalo, afastam a aplicação do item I da Súmula nº 338 do Eg. TST. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR - 539-75.2013.5.06.0144, Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , DEJT 28/09/2018)
“RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PERÍODO POSTERIOR A 1º/11/2009. COMPARECIMENTO DIÁRIO NO INÍCIO E NO TÉRMINO DA JORNADA. CONTROLE INDIRETO DA JORNADA DE TRABALHO. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, a Egrégia Turma concluiu ser possível o controle da jornada em face do comparecimento diário no início e término da jornada. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido “ (E-ED-RR-13-24.2012.5.02.0381, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 16/08/2018).
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